Studi Sociali e Giuridici - Tommaso Mario Pavese

4.— Il divorzio nelle legislazioni antiche e moderne

         Le legislazioni antiche ammettevano il divorzio. Il Diritto romano sopratutto, modello a tutti i popoli antichi e moderni, l’autorizzava in maniera larga, senza intervento del giudice e senza esigere il consenso reciproco delle parti.
         Perciò alle volte il divorzio avveniva communi consensu; alle volte avveniva per volontà di un solo congiunto, repudium. Non si richiedevano motivi; si poteva divorziare sine ulla causa. Presso a poco ugualmente l’ammettevano i costumi germanici.
         La Chiesa reagì contro il divorzio, benchè Cristo stesso (pur ricordando che il matrimonio, considerato nella sua genesi ed essenza, è indissolubile) avesse già consentito agli Ebrei di dare alla moglie il libello del ripudio ob duritiam cordis. Tra gli Evangelisti non vi è concordia, al riguardo. Infatti, S. Matteo l’ammette ob fornicationem, adulterio della donna; S. Marco e S. Luca lo condannano in modo assoluto. Molti Padri della Chiesa, tra i quali Tertulliano, l’autorizzarono conformemente a S. Matteo; i concilii lo negarono. Nel XVI secolo, la Riforma provoco un vivo fermento in favore del divorzio, che fu ristabilito nei paesi protestanti, e si autorizzò il divorzio in altri casi, oltre l’adulterio della donna. La Rivoluzione lo fece permettere, con grande faciltà, con la legge del 1792.
         Il Code cilvil conservò il divorzio, che fu poi abolito, come una soddisfazione data alla Chiesa, nel 1816; e fu riammesso nel 1884.
         In Italia, il divorzio cessò con la dominazione francese (anno 1815); dal 1865 al 1902, e poi sino ad oggi, vari pubblicisti giureconsulti fecero, come s’è accennato, grandi sforzi per farlo ristabilire, ma non vi riuscirono.
         Attualmente il divorzio è ammesso nella maggior parte degli Stati d’ Europa ed in America. Le sole legislazioni che lo proibiscono più assolutamente sono quelle della Spagna, del Portogallo, dell’ Austria e dell’ Italia, nazioni che certo non sono più civili e potenti delle nazioni divorziste. Insomma, oggi non c’è divorzio solo dove il Papa, coi suoi seguaci, è ancora molto ascoltato.
         Avendo io preso diretta visione delle leggi civili tedesche, francesi, inglesi e svizzere. accennerò ora al modo come è regolato il divorzio in tali legislazioni.
         Secondo i paragrafi 1565 a 1569 del Codice civile dell’ Impero germanico, promulgato il 18 agosto 1896, il matrimonio può essere sciolto per divorzio nei seguenti casi: adulterio, bigamia, atti contro natura commessi fra persone di sesso maschile o con bestie; attentato alla vita del coniuge; abbandono deliberato del tetto coniugale per la durata di un anno; violazione dei doveri creati dal matrimonio con una condotta disonorevole o immorale, tale da rendersi colpevole di un così profondo disfacimento della vita matrimoniale, da non potere l’altro coniuge essere astretto alla continuazione del matrimonio, e violazione grave di doveri sono anche i maltrattamenti; malattia mentale di un coniuge durata almeno tre anni, e che ha raggiunto un tal grado, che la comunione spirituale fra i coniugi ne viene sciolta, e qualsiasi prospettiva di ristabilire tale comunione è del pari esclusa. Quando il marito è dichiarato egli solo colpevole, deve fornire alla moglie divorziata un mantenimento conforme al suo stato, se essa non ha mezzi; e viceversa, la moglie dichiarata essa sola colpevole deve fornire al coniuge divorziato un mantenimento conforme al di lui stato, quando egli non può mantenersi da sè. La cura dei figli spetta al coniuge dichiarato non colpevole; e, se entrambi i coniugi sono colpevoli, la cura del figlio al disotto di sei anni o della figlia spetta alla madre, la cura del figlio oltre sei anni spetta al padre. Il tribunale può disporre diversamente, se ciò sia richiesto dall’interesse del figlio.
         Il coniuge cui non spetta avere la tutela del figlio, può tuttavia avere col figlio rapporti personali. Avvenuto il divorzio, il coniuge non ha diritto di successione verso l’altro coniuge. Per aversi il divorzio secondo il diritto germanico, deve, quindi, quasi sempre esservi colpa: il divorzio per mutuo consenso non è ammesso.
         Il codice civile francese regola il divorzio negli articoli 229 a 232, l’ammette per adulterio, per eccessi, sevizie o ingiurie gravi, o per condanna di uno degli sposi a pena afflittiva e infamante. La legge dei 1884 abolì il divorzio per mutuo consenso e per follia. Negli articoli 301 a 303 dello stesso codice è stabilito che lo sposo che ha ottenuto il divorzio ha diritto di ottenere dall’altro una pensione alimentare adeguata, quando non ha mezzi sufficienti per sostenersi. Chi desidera avere tale pensione non deve aver colpa; per conseguenza, quando il divorzio fu pronunziato per colpa di entrambi congiunti, gli alimenti non possono essere accordati ad alcuno. E così ha più volte affermato la Cassazione francese. I figli saranno affidati a chi ha ottenuto il divorzio, a meno che il tribunale non ordini, per il grande vantaggio dei figli, che tutti o qualcuno di essi sia affidato alle cure, sia dell’altro sposo, sia di una terza persona. Sempre però il padre e la madre conserveranno il diritto di sorvegliare la educazione dei loro figli, e saranno tenuti a contribuirvi in proporzione delle loro facoltà.
         Il divorzio lascia intatta la legittimità dei figli con tutte le sue conseguenze: diritto di succedere ai loro parenti ed a tutti i membri della famiglia, diritto di succedersi gli uni agli altri, obbligazioni alimentari reciproche tra loro e tra i loro parenti ed ascendenti, ecc.
         Da una pregevole opera del De Franciscis, pubblicata in 4 volumi ed intitolata « Le leggi inglesi ordinate e spiegate », traggo le seguenti notizie relative al modo col quale è regolato il divorzio in Inghilterra. Secondo la legge quivi vigente del 28 agosto 1857, che esclude solo l’Irlanda e la Scozia, il divorzio è in Inghilterra ammesso per un solo motivo: per adulterio. Se si tratta della donna, basta il fatto in se stesso, perchè l’adulterio del marito possa invece essere allegato come motivo di divorzio, deve essere accompagnato da certe circostanze aggravanti, come la bigamia l’incesto, il ratto, gli atti contro natura, la crudeltà e l’abbandono ingiustificato del tetto coniugale per lo spazio di due anni. L’azione per divorzio a causa di adulterio non è più ammessa se vi sia stato perdono, connivenza o collusione, abbandono volontario, cattiva condotta o cattivi trattamenti. La donna divorziata riprende il nome di famiglia, l’amministrazione e la disposizione dei suoi beni, esattamente come se fosse nubile o vedova. Tanto il marito che la moglie, che non abbiano violate le norme relative alla convivenza coniugale, possono intentare azione per restituzione dei diritti matrimoniali. Nei giudizi di separazione o di divorzio, i giudici hanno, tanto prima che dopo l’emissione della sentenza definitiva, il diritto di stabilire le condizioni relative alla custodia e all’educazione dei figli, e di ordinare che gli stessi sieno posti direttamente sotto la protezione della divisione della Cancelleria dell’ Alta Corte.
         Il Code civil suisse du 10 dècembre 1907 ammette il divorzio per: adulterio, e l’azione è irricevibile in caso di consentimento all’adulterio o di perdono (articolo 137); attentato alla vita, sevizie o ingiurie gravi (ar. 138); aver commesso un delitto infamante o menare una condotta sì disonorante, che la vita comune è divenuta insopportabile a chi lo domanda (art. 139); abbandono malizioso o il non reintegrare, senza giusti motivi, il domicilio coniugale, a condizione che l’abbandono sia durato almeno due anni e non abbia avuto fine (art. 140); malattia mentale, se rende la continuazione della vita comune insopportabile al richiedente, e se dopo tre anni la malattia è stata riconosciuta incurabile al dire dei periti (art. 141); allorchè il legame coniugale è stato così profondamente attentato che la vita comune è divenuta insopportabile e l’azione può essere intentata solo da quel congiunto che non è imputabile (art. 142). Il giudice prende, dopo l’introduzione della domanda, le misure provvisorie necessarie, in quello che concerne la dimora ed il mantenimento della donna, gl’interessi pecuniari degli sposi e la custodia dei figli. La donna divorziata è mantenuta nella condizione che aveva acquistata col suo matrimonio, ma riprende il nome di famiglia che essa portava prima della celebrazione del matrimonio sciolto (art. 149). Pronunziando il divorzio, il giudice fissa un elasso di un anno almeno, di due anni al più, durante il quale la parte colpevole non potrà rimaritarsi; in caso di divorzio pronunziato per causa di adulterio, l’elasso può essere esteso a tre anni (art. 150). Lo sposo innocente, i cui interessi peculiari, ancorchè eventuali, sono compromessi dal divorzio, ha diritto ad un’equa indennità da parte del congiunto colpevole (art. 151).
         Il giudice può accordare al coniuge bisognoso ed innocente una pensione alimentare proporzionata alle facoltà dell’altro congiunto, anche se quest’ultimo non ha dato luogo al divorzio (art. 152). Lo sposo al quale una rendita vitalizia è stata assegnata per giudizio o per convenzione, a titolo di danni e interessi, di riparazione morale o d’alimenti, cessa di avervi diritto se si rimarita (art. 153).
         In caso di divorzio, ciascuno degli sposi riprende il suo patrimonio personale, qualunque sia stato il regime matrimoniale. Gli sposi divorziati cessano di essere gli eredi legali l’uno dell’altro (art. 154). In caso di divorzio o di separazione, il giudice prende le misure necessarie concernenti l’esercizio della patria potestà e le relazioni personali tra genitori e figli. Il genitore cui non sono stati affidati i figli, è tenuto a contribuire, secondo le sue facoltà, alle spese del loro mantenimento e della loro educazione; ed ha diritto di conservare con loro le relazioni personali indicate dalle circostanze (art. 156).
         Il codice neerlandese ammette il divorzio per adulterio, per abbandono malizioso, per lesioni gravi e per alcune condanne penali.
         Nel Belgio vige il Codice Napoleone. In Olanda si concede il divorzio per adulterio della moglie o del marito, per l’abbandono persistente del coniuge colpevole, e per tutti gli altri motivi ammessi dal codice napoleonico. — Nella Danimarca e nella Svezia e Norvegia è permesso il divorzio anche per incompatibilità di carattere, con opportune limitazioni a domande non bene giustificate. — Pe le leggi russe, il divorzio e ammesso per adulterio, per condanna alla deportazione o ai lavori forzati, per assenza dopo cinque anni, da quando mancano notizie.
         Insomma, attualmente il divorzio è ammesso in moltissimi Stati d’Europa e d’America; e questi ultimi specialmente lo concedono in larga misura.
         Inoltre, per la convenzione firmata all’ Aja il 12 giugno 1902 fra la Germania, l’Austria-Ungheria, il Belgio, la Spagna, la Francia, l’Italia, il Lussemburgo, i Paesi Bassi, il Portogallo, la Romania, la Svezia e Norvegia e la Svizzera:
         Gli sposi non possono domandare il divorzio, se non quando la loro legge nazionale e la legge del luogo ove la domanda è formata ammettano l’una e l’altra il divorzio, e solo pei casi da entrambe queste leggi concordemente stabiliti. Però, non si può domandare il divorzio se, prima che succeda il fatto che dà luogo a tale domanda, non si appartenga già ad una nazione che ammette il divorzio pel fatto per cui esso è domandato. Anche gli Italiani per nascita potrebbero, come infatti è varie volte accaduto, ottenere il divorzio, pur nello stato attuale della nostra legislazione. E come? Bisognerebbe — com’è noto — che chi volesse ottenerlo rinunciasse alla cittadinanza italiana, accettando invece quella di un altro degli Stati enunciati, che ammetta il divorzio. Occorre pure che, dopo ottenuta tale nuova cittadinanza, sopravvenga un fatto che renda ammissibile la domanda di divorzio. Ottenuta la sentenza di divorzio, nello Stato del quale si è diventato nuovo cittadino, è necessario che la sentenza che lo pronunzia sia annotata nel registro dello stato civile italiano, in cui fu iscritto il primo matrimonio: annotazione senza la quale la sentenza di divorzio non potrebbe produrre i suoi effetti, ed alla quale l’ufficiale dello Stato civile non può procedere senza un ordine legale. Perchè l’ordine sia legale, è necessario secondo alcuni (Mattirolo, Gabba, Fiore e varie sentenze) che intervenga prima un giudizio di delibazione; secondo altri (Pacifici-Mazzoni, Milone, Venzi ed altre sentenze) il giudizio di delibazione non è necessario, perchè le sentenze di divorzio non sono suscettibili di esecuzione forzata, il che sembra richiesto, per occorrere là delibazione, dall’ art. 941 del nostro codice di procedura civile.
         Adunque, la legge italiana riconosce effetto alla sentenza di divorzio pronunziata fra stranieri, ancorchè questi siano stati originariamente italiani; e lo riconosce specialmente dopo la convenzione internazionale dell’ Aja del 12 giugno 1902, approvata con legge 7 settembre 1905; per la quale la sentenza di scioglimento di matrimonio pronunciata in uno degli Stati contraenti, deve essere senz’ altro riconosciuta dagli altri Stati contraenti, quando siano state osservate le disposizioni dalla convenzione stessa stabilite; quando cioè siano state osservate le regole sulla competenza del tribunale giudicante. - Quindi, può dirsi che l’Italia e tutti gli altri Stati intervenuti alla convenzione dell’ Aja, attualmente, già riconoscono, in certo modo, il divorzio; sicchè può dirsi che quasi tutti gli Stati hanno riconosciuta la necessità pratica di ammettere tale istituto. Ciò non pertanto, per regola generale, il diritto italiano — com’è noto — proibisce il divorzio con gli articoli 56 e 148 del codice civile.

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